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全国十佳 建科教育 职业教育 二级建造师考试建设工程法规与相关知识Array葵花宝典 精讲班 建造师考试命题基本规律 及有效的学习路径 陈印 全国二级注册建造师执业资格考试,自2005年举办至今,已历经十届。考试范围及考查重点日渐 清晰。结合考试的具体情况,提出如下学习路径,考生可根据自身情况取舍 一严肃的执业资格考试,尤其是标准化考试,为确保命题客观、答案确定唯一,每一道题必定应以 指定教材上的具体论述为依据,努力避免超出大纲和指定教材的范围,这是命题的根本原则,只有掌握 这一原则才可能防止命题人和答题人各自自由发挥、才可能存在没有争议的“标准答案”。因此,学习 自始至终应围绕指定教材进行,答题也必须始终根据指定教材上的具体论述来作答。看到一道题,首 先要坚信它是在考你书上某个角落里的某句话,而不是在考你的工作经验和生活经验,如果想不起来它 是在考书上哪一句话,这道题做对的可能性基本上就很小了。 二考试三门课,指定教材自300页到400页不等。即使按3个月时间准备,每天2小时,总共180 小时,分到每门课60小时,共3600分钟。如果书有300页,则每页教材12分钟必须消化。读完都费 劲,何况还必须对相关考点透彻理解,各种题型都已熟悉。显然,如果把每一句话都当作重点来学习, 是不可能完成上述任务的,也没有必要。 三因此,学习的首要任务是把书读薄,在第一时间找到重点章节,和各章节的复习重点,即“考点”。从历年真题来看,也存在着“重者恒重,轻者恒轻”的规律,各门课程的考核重点虽不是一成不变,但 也是相对稳定的。以法规为例,需要重点学习的考点约有2、300个,其中许多考点往往又有多种考核 方式,称之为“题型”。学习备考的全部核心内容就是对重要的点,要从考点出发熟悉所有相关题 型,从题型反过来更深刻地理解考点,反复进行,不断深化。而在此范围外的点,则大可以一眼带过。 四对各门课程的重点每个人可能都有自己的理解。但我的理解不重要,你的理解也不重要,只有一 个人的理解才是真正重要的,即命题人认为哪里是重点因此,必须让自己找到的重点尽量客观,或者 说尽可能真正接近考试的重点。这就是决定整个复习成败的关键环节真题研究。常常有人认为,真 题没有价值,已经考过的题目不会再考,错理由是 1许多重要的点往往是年年考次次考、一级考二级考、翻来覆去地考、换汤不换药地考。几年来, 真题涉及的考点重复率至少高达80,从这个意义来说,做真题就是在做未来的考题。 2和市面上、网络上各种模拟题相比,真题水平最高,对考点的把握最透。或者换一个角度来理解,历年真题是命题人本人出的模拟题,是最权威的模拟题;而市面上的模拟题却一定不是命题人本人出 的题。因此,考生万不可本末倒置,缘木求鱼。 五真题研究采用如下步骤 1一门课听完后,立即开始做一到两遍历年真题,不要求闭卷,开卷做就很好。但是务必要强迫 自己把每一道题考的是哪一页里的哪一句话搞清楚,即答题依据要找到。 2把这句话划出来,边上做记号,如一级07年单选37题,二级05年多选65题,一句一句 划好。 3熟悉各章节分值比重,找到重点章节,合理分配复习时间。 真题研究做好,相当于是命题人本人为大家在书上划了一遍重点。这一步工作做的越早,走的弯路就越短,否则时间全消耗在瞎猫抓死老鼠上。大家学习的目的就是为了应付考试,所以在第一时间围绕着考题来复习,比什么都重要。这是完全自主的学习,有没有老师,老师好不好,已经变得不重要。比如实务,已经有八、九套卷子了,几十道案例题看下来,你还不知道考试重点在哪里吗 六研究分值分布,还有一个重要战略意义,就是可以减负。应始终遵循“先易后难、抓大放小”的原则。先学分数多的章节,后学分数少的章节;先学三门课相通的章节,后学本科目独有的章节。做真题可以将一本书的内容拆开成一个一个的考点,踩点复习。其中有些内容,可能怎么听都听不懂,别慌,学会打问号先跳过去。与其半个月时间花在怎么都搞不懂的东西上,不如花在其他考点上,确保有把握的地方多得分。 七重点找到后全面复习,并通过做题熟悉各种可能的题型。这时候再看书就省事了,重点全标在书上,一目了然每一章,每年考几分;这几分都出在哪一节,而其他几节从来都不考;重点章节里,有哪句话是每年都考,哪几句话跳着考,命题的趋势是什么,题型有哪些变化。对两门公共课来说,80的题目一定都是考以前考过的点,只不过命题的角度和方式不同而已。 八教材大约每三年修订一次,每次新增的章节是命题重点。需要结合分值分布情况,全面学习。 九做错的题目应当随时做好记号。记住1通过真题划出考点是确保把书读薄,2针对考 点做题熟悉各种题型是把书读厚,3把错题整理出来反复练习,是确保将最后的精力集中在薄弱环节。某种意义上说,临考前两天最有价值的复习资料也许就是你从前做错过的题目。 十对大多数考生,我的建议是集中复习,不要一天看一点。集中两三天看完一本书,比零零碎碎看一个月才看完一遍书要强无数倍。当然对自控能力非常强,学习很有规律的人来说也许这个建议不重要。完 2Z201010 2Z201011 2Z201000 建设工程法律体系 法律体系的基本框架 建设工程基本法律知识 【要点】国家对民事活动、经济活动的监管需以“公共利益、公众安全”为界限不得越位。 1201210II-2在我国法律体系中,调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律部门是 A.行政法 B.劳动法 C.经济法 D.民法 。 22013II-16下列法律中,属于行政法的是。 A.公司法 B.节约能源法 C.合同法 D.治安管理处罚法 2Z201012法的形式和效力层级 一、法的形式 32010-42.下列与工程建设有关的规范性文件中,由国务院制定的是 A.安全生产法 B.建筑业企业资质管理规定 C.工程建设项目施工招标投标办法 D.安全生产许可证条例 【解析】我国规范性文件的后缀一般有以下规律 **法法律 行政法规 **条例法规 地方法规带地名 部委规章 **规定/办法规章 地方政府规章带地名 。 42009-1.建筑业企业资质管理规定属于 A、行政法规 B、一般法律 C、司法解释 D、部门规章 。 二、法的效力层级 52010II-3.下列规范性文件中,效力最高的是 A.行政法规 B.司法解释 C.地方性法规。 D.行政规章 【解析】错题。司法解释对法律起适用补充的作用,不能和宪法和法律相抵触,这是显而易见的。司法解释对法院审判有约束力,但不能作为行政机关的行政执法依据;司法解释与行政法规、行政规章、地方性法规的效力关系、冲突解决机制,我国均未作出明确规定,也无须规定。法的纵向冲突解决上位法高于下位法 →地方性法规→地方政府规章 宪法→法律→行政法规→ →部门规章 →司法解释 6201210II-62.关于规范性文件效力比较及处理的说法正确的是 A.行政法规的效力低于法律 B.地方性法规的效力低于地方政府规章 C.地方性法规在本辖区内的效力高于法律 D.部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决 E.部门规章与地方性法规之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决 【解析】法的横向冲突解决 72010-86.根据立法法, A.地方性法规与地方政府规章C.部门规章与地方性法规 之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。 B.部门规章 D.地方政府规章与部门规章 E.同一机关制定的旧的一般规定与新的特别规定 82011-1.不同行政法规对同一事项的规定,新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由裁决。 A.国务院主管部门 B.最高人民法院 C.国务院 D.全国人大常委会 9模拟题某市政府投资的环城公路改造项目,甲建设单位经公开招标确定了乙施工单位为中标人,中标价为12.03亿元。该合同已经过该市招投标行政主管部门备案。项目竣工后,经有关审计部门审计,确定最终审计价格为11.35亿元。关于本案说法正确的是 A.审计结论与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,审计结论无效 B.审计结论与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,合同约定的价格无效 C.施工单位不服审计结论的,有权对审计部门提起行政复议 D.该审计结论对被审计单位具有约束力,但不得作为法院审理判决的依据 【解析】最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见‣2001民一他字第2号认为审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在①合同明确约定以审计结论作为结算依据或者‚合同约定不明确、ƒ合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。 【参考答案】1、D2、D3、D4、D5、-6、AD7、BD8、C9、D 2Z201020建设工程法人制度 12011-92法人应当具备的条件有 A.依法成立 B.有自己的场所 C. E.有必要的财产或者经费 能够独立承担无限民事责任 D.有自己的名称、组织机构 22005-87建设单位甲与施工单位乙签订一份建设工程施工合同,该施工合同应具有的法律特征有 A甲必须具有法人资格B乙必须具有法人资格和相应资质 C甲、乙具有连带的权利义务关系D合同应当采用书面形式 E合同的签订一定要有第三人担保 【解析】招标投标法对招标人、投标人的定义招标人是“法人或其他组织”,投标人也是“法人或其他组织”。但施工单位因为必须具有与项目相适应的资质等级,而资质只可能法人单位才有。因此,施工项目投标人必定是法人,而不可能是其他组织。所以A不选,B应选。 连带责任必须由法律规定,C没有答题依据,不选。 合同法规定,施工合同应当采取用书面形式,所以D应选。E没有答题依据。 【参考答案】1、ABCD2、BD 2Z201030建设工程代理制度 2Z201031代理的法律特征和种类 12012-90、根据代理权获得的方式不同,代理可分为 A.指定代理 B.隐名代理 C.委托代理 D.居间代理 E.法定代理QQ751210170 【解析】代理分三种委托代理、法定代理、指定代理。 22012-1、下列代理行为中,不属于委托代理的是 A、招标代理 B、采购代理 C、诉讼代理 D、指定代理 32007-2、 A.法定代理C.指定代理某施工单位法定代表人授权市场合约部经理赵某参加某工程招标活动,这个行为属于 B.委托代理 D.表见代理 【解析】职务行为、代表行为和代理行为是三个不同的概念。 1职务行为民法通则43条规定,企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。 2代表行为合同法规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,该代表行为有效,除非被代表的单位有证据证明相对方明知其越权。 3代理行为民法通则规定,委托代理是代理人根据被代理人授权,在代理权限内,以被代理人名义实施民事法律行为,被代理人对代理人的行为,承担民事责任。但没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。 命题组一直没有搞清楚这里面的差异,所以每年出到这里,都多少有些问题。以本题为例,依命题人思路,赵某的行为是委托代理;那么如果赵某没有取得法人授权,则属于无权代理,难道最后公司还有拒绝权不成难道公司拒绝后,由赵某自行承担民事责任 依照上述分析,在无授权委托的情况下,应认定赵某的行为是职务行为,施工单位对赵某职务范围内的经营活动仍应承担责任。 42010-5、根据民法通则,施工单位的项目经理属于施工单位的 A.委托代理人 B.法定代理人 C.指定代理人 D.职务代理人 【解析】详见上题解析。 。 【参考答案】 1、ACE 2、D 3、B 4、A 2Z201032建设工程代理的设立和终止 一、建设工程代理行为的设立 二、建设工程代理行为的终止 12013II-18下列情形中,构成委托代理终止的是 A.代理人辞去委托 B.被代理人取得民事行为能力 。 C.被代理人死亡 D.被代理人与代理人之间的监护关系消灭 【解析】A是委托代理终止的情形;BCD是法定代理、指定代理终止的情形。 【案例】富翁委托律师执行遗嘱。 【参考答案】1、A 2Z201033代理人和被代理人的权利、义务、责任 三、无权代理与表见代理 一无权代理 1201210II-5、甲公司委托乙方购买325水泥,并预付给乙方部分货款,但乙方买回的水泥标号 为425,则。 A.甲方无权拒绝接收,并应当支付全部货款 B.甲方无权拒绝接收,但有权要求退还部分货款 C.甲方有权拒绝接收,但无权要求返还预付款 D.甲方有权拒绝接收,并要求返还预付款 【解析】没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。 二表见代理 22011-43、施工企业与保险代理人张某签署了盖有保险公司印章的工程保险合同,并足额缴付了 保费,但张某表示需将保费交回公司后才能签发保单,后施工企业发生保险事故要求赔偿时,保险公司称张某已离职,且其未将保险合同和保费交回公司。关于该案中责任承担的说法,正确的是。 A、张某应当向施工企业赔偿损失 B、施工企业补缴保费后,保险公司方可赔偿损失 C、保险公司找到张某追回保费后,方可给予施工企业赔偿 D、保险公司应当支付保险金,并可向张某追偿 【解析】原题为2008年司法考试四川灾区延期考试卷三31题。“表见代理”是指善意相对人通过“被代理人”的行为足以相信无权代理人具有代理权的“代理”。基于此信赖,该代理行为有效。 善意第三人与无权代理人订立的合同,其后果由“被代理人”承担。如采购员拿着盖有单位公章的空白合同文本,超越授权范围与其他单位订立的合同。 32009-2、关于表见代理的错误说法是。 A、表见代理的行为人没有代理权 B、表见代理是无效代理 C、表见代理在本质上属于无权代理 D、善意相对人有理由相信行为人有代理权 【解析】合同法规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。 表见代理的两个记忆要点1、无权;2、有效。 42007-.张某原是甲建筑公司的采购员,辞职后与王某合办了一家建筑设备租赁公司。张某现在以甲公司的名义与其长期负责的大客户乙公司签订3000吨钢材购销合同,乙公司对张某辞职并不知情。请问,对该合同承担付款义务的是 A.甲建筑公司 B.建筑设备租赁公司 C.张某 D.张某、王某与建筑设备租赁公司 四、不当或违法行为应承担的法律责任 一委托书授权不明连带责任 。 52011-3、被代理人因为向代理人授权不明确而给第三人造成的损失,应 A.由被代理人向第三人承担责任,代理人承担连带责任 B.由被代理人独自向第三人承担责任 C.由第三人自己承担损失 D.由代理人独自向第三人承担责任 二串通损害被代理人利益 62005-2.某项目施工中,建设单位将对建设单位代表的授权范围以书面形式通知了施工单位。项 目经理在建设单位代表权限范围外提出了一项认可要求,建设单位代表给予了签字认可。这一认可的法 律后果应由承担。 A建设单位与施工单位 C建设单位代表与施工单位 B建设单位与项目经理D施工单位与项目经理 【解析】考点代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益,代理人、第三人要承担连带责任。本案中,施工单位项目经理明知建设单位代表无此权限而提出要求,建设单位代表越权确认,二者共同损害了建设单位的利益,应由建设单位代表与施工单位承担连带责任。 本题的缺陷,请大家参考2Z201031第3题的解析。 72013-99在下列情形中,代理人应当向被代理人承担民事责任的有 A.第三人知道行为人没有代理权仍与其实施民事行为给被代理人造成损害 的 B.经追认的越权代理行为 C.委托书授权不明的代理行为 D.代理人因事务繁忙未经被代理人同意将代理事务转托他人 E.被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的 【解析】本题是历史上第一次综合考核民法通则‣第6568条中规定的代理过错责任。但题目很灵活,难度较大。 1第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造 成损害的,由第三人和行为人向“被代理人”负连带责任。因此,A正确。 2没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,经被代理人追认的,补足为有权代理。此时,被代理人对第三人负完全的民事责任。不存在代理人向被代理人承担责任的问题。因此,B错误。 3委托书授权不明,系被代理人存在过错。法律规定,被代理人向第三人承担民事责任,代理人负 补充的连带责任。该种情况下,也不存在代理人向被代理人承担责任的问题。因此,C错误。 4转委托应取得被代理人事前或事后同意,否则代理人对接受转托人的行为负民事责任,但在紧急 情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。事务繁忙不属于“紧急且为被保护人利益”的情形,因此,该转代理行为,代理人应对被代理人承担责任。D应选。 5代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违 法不表示反对的,由被代理人和代理人向第三人负连带责任。该责任也不属于代理人向被代理人负责的情形,因此,E错误。 8模拟题作业班组以项目经理部的名义对外租赁了一批钢管,项目经理得知后未置可否。项目竣工后,钢管出租方索要租金未果,可以以为被告起诉。 A.作业班组 B.项目经理 C.项目经理部 D.施工企业 9模拟题某单位甲委托某乙代为采购10吨16mm螺纹钢,但并未限定最高采购价格。乙持授权委 托书向供应商某丙采购,约定采购价格4500元/吨,3日内送货。但丙将货物发到后,甲单位认为该 价格明显过高,拒绝付款。关于本案说法正确的是 A.属于授权不明,丙可以要求甲,也可以要求乙承担付款责任 B.属于无权代理,丙只能要求乙承担付款责任 C.属于表见代理,甲不能拒绝承担付款责任 D.属于代理人与相对人恶意串通,甲有权拒绝承担付款责任 【参考答案】 1、D 2、D 3、B 4、A 5、A 6、C 7、AD 8、D 9、A 2Z201040建设工程物权制度 2Z201041物权的法律特征和种类 一、物权的法律特征 12010-84、关于物权的说法,正确的有。 A.建设单位可以与政府部门签订土地出让合同拥有该地的所有权 B.所有权和抵押权可以同时存在于同一不动产之上 C.国家所有土地的所有权和使用权都不能转移 D.用益物权和抵押权可以同时存在于同一不动产之上 E.两个抵押权可以同时存在于同一不动产之上 【解析】本题略超纲,难度很大,了解即可。考核“物权的排他性同一物上不能存在两个性质不相容的物权”。 二、物权的种类 22012-2.下列物权中,不属于用益物权的是 A、土地所有权 B、土地承包经营权 C、建设用地使用权 D、地役权 2Z201042土地所有权、建设用地使用权和地役权 二、建设用地使用权 一建设用地使用权的概念 32010-6.根据物权法,建设用地使用权属于。 A.所有权 B.用益物权 C.担保物权 D.留置权 42012-4国有建设用地使用者依法对土地享有的权利不包括 A、占有权 B、使用权 C、收益权 D、所有权 【解析】建设用地使用权,是使用权人对国家所有或集体所有土地享有占有、使用、收益的权利。 二建设用地使用权的设立 出让有偿、有期划拨无偿、无期 方式设立。 52009II-64.国有建设用地使用权的用益物权,可以采取 A.出租 B.出让 C.划拨 D.抵押 E.转让 【解析】设立建设用地使用权,可以采取出让或者划拨方式。注意题目明确是“设立方式”一手的概念,而不是取得方式包括二手的概念,所以AE不选。 三建设用地使用权的流转、续期和消灭 ,但不得超过建设用地使用权剩余期620126II-34建设用地使用权转让的,使用期限由 限。 A.法律直接规定 B.当事人约定 C.出让人决定 D.受让人决定 72011II-6下列行为中,不必将建筑物及其占有范围内的建设用地使用权一并处分的是 A、转让 B、抵押 C、出资入股 D、投保火灾险 三、地役权 82012-3,2011-5某建设单位为方便施工现场运输,借用项目相邻单位道路通行,双方约定建设单位每月支付20000元费用,据此,建设单位享有的权利是 A、建设用地使用权 B、地役权 C、相邻权 D、宅基地使用权 【解析】考核地役权和相邻权的区分。 92013-43甲公司与乙公司的院落相邻,甲为方便自己车辆进出,遂与乙约定甲借用乙院的道路 通行,期限20年,甲一次性支付给乙50万元补偿费。双方签订合同并办理了地役权登记。2年后,甲拟定了下列方案,其中符合物权法规定的是 A甲拟将全部房产所有权及土地使用权转让给丙,自己保留地役权 B甲拟单独将地役权转让给丁物业公司 C甲拟将房产所有权及土地使用权和地役权一并转让给丙 D甲拟将房产所有权及土地使用权转让给丙,而将地役权转让给丁 【解析】本题考核地役权的从属性和不可分性。需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,受让人同时享有地役权。 这里可以简化记忆为地役权是不动产物权的从权利,主权利转移,从权利一并转移。 【参考答案】 1、BDE 2、A 3、B 4、D 5、BC 6、B 7、D 8、B 9、C 2Z201043物权的设立、变更、转让、消灭和保护 一、不动产物权 。 12010-11根据物权法,下列财产作为抵押物时,抵押权自登记时设立的是 A.交通运输工具 B.正在建造的船舶、航空器 C.生产设备、原材料 D.正在建造的建筑物 22006-52某企业以其办公楼作为抵押物向银行贷款,并办理了抵押登记。该抵押权设立的时间为之日。 A抵押合同签字、盖章B房产行政主管部门登记 C到公证部门办理公证D贷款合同生效 。 32012-45物权变更自登记时发生法律效力的是 A.船舶所有权 B.土地抵押权 C.机动车所有权 D.地役权 【解析】不动产物权,登记设立;动产物权,交付设立。但要注意这是一般原则,法律另有规定或 合同另有约定的除外。根据物权法‣P20,地役权虽然也属于不动产物权,但采登记对抗主义而不是登记设立主义,即地役权可以不登记,自合同生效时设立;但未经登记,不得对抗善意第三人。42012-84,2011-93根据物权法,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权 的合同,除法律另有规定或合同另有约定外,该合同效力为。 A.合同自办理物权登记时生效 B.未办理物权登记合同无效 C.合同生效当然发生物权效力 D.合同自成立时生效 E.未办理物权登记不影响合同效力 【解析】物权效力与合同效力的区分原则物权效力,由物权法‣评价;合同效力,由合同法‣评价;物权效力与合同效力无关。一般情况下 1不动产物权,自登记时生效未办理物权登记的,不产生物权效力。 2不动产合同,自成立时生效未办理物权登记的,不影响合同效力。 二、动产物权 52008II-46.3月16日,某施工单位向某建材商购买瓷砖,并约定合同履行地为建材商所在地,由建材商代为托运。3月20日,货物在运输途中遭遇台风,致使部分瓷砖损坏,该损失应由。 A.施工单位承担 B.建材商承担 C.施工单位和建材商各承担一半 D.建材商承担3/4,施工单位承担1/4 【解析】动产物权的设立或变更,自交付生效。但当事人另有约定或法律另有规定的除外。 三、物权的保护未考过 6模拟题根据物权法规定,因 A.物权的归属、内容发生争议的 C.妨害物权的 ,利害关系人可以请求确认权利。 B.无权占有动产或不动产的 D.造成不动产或动产损毁的 【参考答案】1、D2、B3、B4、DE5、A6、A 2Z201050建设工程债权制度 2Z201052建设工程债的发生根据 12012-5、按照合同约定或法律规定,在当事人之间产生特定权利义务关系的是 A、债 B、所有权 C、知识产权 D、担保物权 22004-71、以下关于债的发生根据的表述中,正确的有 A.合同 B.志愿服务 C.侵权行为 D.不当得利 E.无因管理 。 【解析】债的发生根据,是指在特定当事人之间引起债的发生的法律事实,包括1合同;2侵权; 3不当得利;4无因管理。注意B,讲一讲有助于深化理解志愿服务与无因管理,两者虽然都 是“对他人事务进行管理”,但无因管理是“没有法定的或约定的义务”,而志愿服务,在志愿者和受益人之间可能有约定,也可能没有;无因管理是“为避免他人利益受损失”,而志愿服务的意图可能是“为避免他人利益受损”,也可能是为增加他人福利;无因管理的相对人是特定的,而志愿服务的相对人可 能是特定的也可能是不特定的如公益服务。因此,不能将志愿服务简单等同于无因管理。 一、合同 。 32005-71.在建设项目施工中,施工单位与其他主体产生合同之债的情形有 A施工单位与材料供应商订立合同 B施工现场的砖块坠落砸伤现场外的行人 C施工单位将本应汇给甲单位的材料款汇入了乙单位帐号 D材料供应商向施工单位交付材料 E施工单位向材料供应商支付材料款 二、侵权 42012-42、施工企业在施工中未采取相应防护措施,造成第三人人身伤害的,其应当承担 责任。 A.合同 B.不当得利 C.无因管理 D.侵权 52011-7、在建工程的建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工企 业承担连带责任。该责任在债的产生根据中属于之债。 A.侵权 B.合同 C.无因管理 D.不当得利 【解析】注意对比、掌握教材列举的三种侵权行为 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁臵物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由其他责任人承担侵权责任。 从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。 62006-64王某骑自行车路过一个广场,掉进一个没有设置明显标志且未采取安全措施的基坑中, 造成腿部受伤,花去医疗费用2000元。王某多次找该项目的建设单位、施工单位索赔,双方互相推诿。承担该责任的主体应是。 A建设单位B施工单位 C王某与建设单位D王某与施工单位 【解析】地面施工致人损害,教材已删除,但仍建议掌握。 在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施,没有设臵明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。 72005-66某项目在施工中,项目经理和监理工程师监督管理不到位,施工人员没有按规定操作, 致使砖块坠落砸伤现场外的行人赵某。对赵某承担赔偿责任的应当是 A施工人员B项目经理 C监理工程师D施工单位 【解析】危险作业致人损害,教材未要求,但仍建议掌握 从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。 三四无因管理、不当得利 不当得利无因管理 相同点 没有法律根据, 也没有合同根据 表现方式 损人利己 损己利人 法律后果 返还 管理费用直接损失 82007-72甲建筑设备生产企业将乙施工单位订购的价值10万元的某设备错发给了丙施工单位, 几天后,甲索回该设备并交付给乙,乙因丙曾使用过该设备造成部分磨损而要求甲减少价款1万元。下列关于本案中债的性质的说法,正确的有 A、甲错发设备给丙属于无因管理之债 B、丙向甲返还设备属于不当得利之债 C、乙向甲支付设备款属于合同之债 D、甲向乙少收1万元货款属于侵权之债 E、丙擅自使用该设备对乙应承担侵权之债 【解析】本题法理精湛,难度极高。甲错发设备给丙,甲丙之间构成不当得利之债,丙应予返还,因此B正确;乙向甲支付设备款显系合同之债,C正确;乙要求甲扣减价款1万元是因为甲瑕疵给付属于违约行为,仍是合同之债,D错;丙擅自使用设备构成侵权,应当对设备的物权人承担侵权责任。问题是设备属于动产,动产所有权在移交占有时方能变动。因此,设备的合法物权人仍然是甲,丙应当对甲承担侵权责任而不是对乙,E错参见物权制度部分。返回来再看A为什么错注意无因管理是为避免他人受损失而管理他人事务,丙占有该机器时擅自使用,显然并无为甲管理事务之意思,而是侵犯甲的财产权,因此双方之间构成的是侵权之债,而不是无因管理之债。 92011-94下列行为中,构成无因管理的有 A.甲接受委托帮助他人保养施工机具 B.乙见他人仓库失火遂召集人员参加救火 C. D. E.材料供应商丙将施工现场因中暑昏倒的农民工送往医院救治 戊见门前马路污水井盖被盗,恐致路人跌伤,遂插树枝以警示 总承包单位结算时超付分包单位丁,丁明知该情况但未告知总承包单位 【解析】无因管理,指没有法律上的特定义务,也没有受到他人委托,为避免他人利益受到损失,自觉为他人管理事务或提供服务。A不应选,因存在委托。E属于不当得利。D争议极大,建议不选。 D,原题为2008年司法考试卷三55题,我们先分析原题 下列行为中,哪些构成无因管理 ....... D.丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤,遂自购一井盖铺上。 原题中司法部给出的D为正确选项,我们可以这样理解这个人买井盖是为了防止“不特定的”路人掉下去,从这个角度来说属于公益,不属于无因管理,所以他不能找路人要钱。但是买井盖防止路人掉下去这个事情从义务上来说应该属于市政,无论有没有一个人买井盖,市政都负有这样的义务。这个人替市政花了钱,可以要求市政支付必要费用。如果市政不给钱,相当于该市政花的钱他没花,从这个角度来说,市政不当得利了。 但本题中将购买井盖改为插树枝,情况就大不相同,我们都知道无因管理是债法规定的内容,叫做“无因管理之债”。而债要求存在“特定的”相对人,本案中,我们发现这个人并未发生管理费用和直接损失,也不存在其可以主张费用的债务人。所以应推定这属于公益行为,并不构成无因管理。 102005-67某项目在施工过程中发生火灾,邻近的甲单位主动组织人员灭火,这一行为减少施工 单位的损失10万元,甲单位因此损失1万元。以下表述正确的是甲单位。 A只能自行承担这一损失B可以要求施工单位支付4.5万元 C有权要求施工单位支付1万元D应当要求施工单位支付5万元 【解析】本题考核无因管理受益人施工单位有义务承担管理人甲单位的合理的管理费用直接损失。本案中未提及甲单位在管理过程中的支出,可以推定为0,直接损失为1万元。 【参考答案】 3、ADE 4、D 5、A 6、B 7、D 8、BC 1、A 2、ACDE 9、BC10、C 2Z201060建设工程知识产权制度 2Z201061知识产权的法律特征 12012-6、关于知识产权的说法,正确的是 A、知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有的权利 B、知识产权可以分为两大类,一类是邻接权,一类是著作权 C、我国法律规定的工业产权范围广于保护工业产权巴黎公约所规定的工业产权 D、构成我国知识产权的主体是发现权、发明权以及科技成果 2Z201062建设工程知识产权的常见种类 22004-73、我国承认并以法律形式加以保护的主要知识产权有 等。 A.著作权 B.专利权 C.商标权 D.商业秘密 E.肖像权 一、专利权 。 32004-74、实用新型取得专利权的条件包括 A.新颖性 B.竞争性 C.创造性 D.垄断性 E.实用性 二、商标权 之日起计算 42012-7、根据商标法,注册商标有效期限为10年,自 A、注册商标申请人寄出申请书 B、商标局收到申请书 C、公告发布 D、核准注册 【解析】著作权、专利权与商标权的区分。 三、著作权 二常见的著作权作品 520126II-62.下列作品中,属于著作权保护对象的有 A.建筑作品 B.工程设计图 C.注册商标 D.外观设计专利 E.立体作品 三著作权主体 62005-73施工单位对其编制的投标文件享有 A所有权B专利权C著作权 D商标权E修改权 【解析】投标文件是单位作品,施工单位拥有著作权,该著作权中又包含了修改权著作人身权,因此CE显然应选。考生不要将这里的修改权理解为投标截止后能否对投标文件内容进行修改。因为命题的意图不是考这个。 争议较大的是A。所有权是物权的概念,而不是知识产权的概念。在考核知识产权时,不应再强调文字作品本身必然具有的物的形态。否则,照此思路进行下去,难道招标人收受投标书,就变成了一种用益物权因此,A不应选。 72007-03甲建设单位委托乙设计单位编制工程设计图纸,但未约定该设计著作权归属。乙设计单位注册建筑师王某被指派负责该工程设计,则该工程设计图纸许可使用权归 A、甲建设单位 B、乙设计单位 C、注册建筑师王某 D、甲、乙两单位共同 享有。 【解析】委托作品的著作权,合同有约定的依约定;无约定的,由受托人设计单位享有。 该设计图纸在设计单位内部又属于第二类职务作品,著作权分割享有王某享有署名权,其他权利如许可使用权属于本单位所有。 著作权 单位作品 第一类职务作品 第二类职务作品 委托作品 著作权归属 完全归单位 归作者作者所在单位有优先使用权 作者有署名权,其他权利归作者所在单位 通过合同约定,无约定,推定为归受托人 示例 招标文件、投标文件 1主要利用了单位的 物质技术条件,2由单 位承担责任的,是第二类 职务作品。 勘察设计文件 82011-58建设单位委托设计单位进行设计工作,双方没有约定著作权的归属,图纸由甲设计师完成,则图纸的著作权归 A建设单位和设计单位共同所有B设计单位和甲设计师共同所有 C建设单位和甲设计师共同所有D建设单位独自所有 【解析】详见上题解析。 9模拟题某住宅小区工程项目,甲招标人委托乙招标代理公司组织公开招标,乙招标代
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