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工程承包合同变更的限制 [摘要]工程承包合同具有不同于其他一般民事合同的特点。在工程承包合同中一般包括变更条款，赋予业主单方变更合同的权利，以便于业主发出变更指示以适应环境变化。但若这种权利不加以限制，业主可以肆意变更合同，并强制承包商执行且承包商对于所受损失不能请求补偿，则对于承包商而言未免不公平。本文基于合同同一性理论、相关法律规定以及我国工程管理制度并借鉴美国法院所确立的“重大变更”和“累积影响”原则，对工程承包合同变更限制进行解析，希望能减少与变更相关之争议，以期对工程合同管理研究和实务工作有所帮助。 [关键词]工程承包合同；变更；限制 [中图分类号]C931；F273 [文献标识码]A [文章编号]1671511X（2012）03008805 一、工程变更与合同变更 建设工程是在不断的变动自然环境和商业环境下进行的。在工程实施过程中，因为各种原因导致相关情事的改变是十分常见。工程变更（ProjectChanges）是指会造成合同范围、工期、费用和工程质量标准改变之相关情事。一般认为工程变更包括五种类型，即合同范围变化、异常的地质情况、工期迟延、暂停施工和加速施工等情事。 合同变更有广义和狭义两种含义。广义的合同变更是指合同的内容和主体发生变化。合同主体的变更，是指以新的主体取代原合同关系的主体，但合同内容并没有发生变化。合同内容的变更，即合同主体保持不变，合同的内容发生变更。我国合同法严格区分了合同转让和变更，当事人的变更属于合同转让范畴，而合同内容的变更属于合同变更。虽然在工程实务中存在有业主将工程项目转让给第三人或因为企业分立或合并所引起合同主体变化的情况，但合同主体变化会涉及变化后的主体，尤其是承包商是否有能力继续施作完成工程，因此在工程承包合同中一般会有工程不得转让或转包的规定，或规定应先经业主同意。基于以上两点原因，一般不将合同主体变更视为工程承包合同变更的范围。 由于工程和环境的不确定性，常常出现工程变更和影响交易基础之情事，需要变更合同内容，因此工程承包合同中一般包含变更条款。当合同订定后出现不可预见的情事时，业主可以发出变更指令变更合同，以适应环境的变化，而承包人则可以据以提出工期展延及调整合同价款的请求。合同内容的频繁变更是工程承包合同的特点之一。变更条款的广泛使用，也是工程承包合同与一般商业合同的重要不同点。 二、变更权 工程承包合同属于承揽合同中的一种。承揽人必须完成约定的工作，始属履行其给付义务并自须能掌握其工作范畴，理应承担不能达成给付效果的危险性。一般标准工程合同范本都会规定承包商无变更的权利，往往在工程实施过程中可向业主提出合理化建议。同时，为了适应工程的特点及保证给付效果实现，在工程承包合同中常规定在某些事项上业主有单方指示变更的权利。有些标准合同范本中还明确规定承包人应执行变更且受其约束。 合同法第七十七条规定当事人协商一致，可以变更合同。即赋予了合同双方变更合同的自由权利，只要双方协商一致，可以变更合同内容，任何一方未经协商不得单方变更合同，否则，构成违约。但由于工程本身的特殊性和交易方式的特殊性，工程承包合同的内容除当事人双方可以合意变更外，业主还可以单方指示变更。业主发出变更并不需要经过承包人的同意，而承包人则没有单方变更合同的权利。承包人可以提出合理化建议，经业主的同意后，方可进行变更。 业主单方指示变更的法律性质，目前有两种不同的见解。一种见解认为工程承包合同中约定“业主拥有指示变更的权利”的条款是属于当事人之间强制缔约的约定，只要业主提出变更的要求，承包人除了有正当理由外，都应予以承诺。如果承包人对于业主所提的变更要求都不予以承诺的话，势必造成业主须另外寻找承包人而导致工期迟延并增加另行缔约成本。业主单方指示变更是变更合同的要约，而承包人因合同条款的约定而负有承诺的义务。业主的指示变更，因双方合意而成立。另一种见解认为业主指示变更是指合同约定或法律规定合同当事人一方拥有变更合同的权利，这种权利的性质解释上可认为是单纯形成权，不需要强制执行，不需要法院判决，只需要拥有权利一方完成需受领之意思表示，双方间的合同法律关系即发生得丧变更之效力。因此合同除双方当事人合意变更之外，亦可依法律规定或合同约定的形成权行使而产生。以上两种看法皆有其法理依据，前者是从强制缔约角度来看，后者则是从合同约定之形成权角度来看。但无论从哪一方面观察，业主单方发出变更指示即产生变更合同内容的法律效果，除非承包人有正当理由无法实施外，承包人都应予实施该项变更。 三、变更范围 （一）约定变更的范围 虽然在工程承包合同中规定了业主有单方变更的权利，但并不意味着业主可以恣意要求承包人实施变更指令，因为业主单方变更合同的权利的权源来自合同约定，于何时、就何种事项可以行使单方变更权，必须符合法律和合同所规范的要件，并非业主可以任意行使。另外，权利因具有社会属性，而为社会秩序的一部分，依其性质有其界限，故业主单方变更合同权利也不得滥用。 根据目前流行的标准合同范本业主可单方变更范围一般包括如下事项（1）合同中任何工作的工程量的改变；（2）改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；（3）改变合同中任何一项工作的实施顺序或时间安排的改变；（4）取消合同中的任何一项工作；（5）为完成工程需要追加的附加工作；（6）改变合同中任何一项工作质量或其他特性。 目前在各标准合同范本中有关变更事项的规定并不一致，如建设工程施工合同范本（GF19990201）第30条规定合同履行过程中业主要求变更工程质量标准，由双方协商解决，即经双方合意才能变更工程质量标准，而在标准施工招标文件通用合同条款第15.1款中将改变合同中任一项工作质量作为业主的权利。由于约定变更事项的范围不同，在建设工程施工合同范本下，业主并无单方变更工程质量标准的权利，而只能在双方达成合意的前提下才能变更工程质量标准。这也从一个侧面反映出业主单方变更合同的权利的权源来自合同约定。当然，工程质量与工作质量并非相同概念。工程质量是指在合同协议书中规定的整个工程的质量要求，而工作质量是在技术规范与要求中规定的某个分项工程质量要求。由于现行工程验收规范的规定和评定工程质量标准的评定程序限制，在工程施工合同履行过程中，要改变工程质量标准往往客观上已不可能，即使可以协商变更，也是对合同标的物变化，导致合同实质性的改变。 （二）法律限制 近年来，政府均增加公共财政支出，增加公共工程建设投入。公共工程采购受到政府采购法的约束。在工程建设过程中，追加原合同范围之外的工程是十分常见的情况。政府采购法第四十九条规定的“政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十”。因此，对于政府工程的业主改变工程范围增加工程量有明确的限制。若业主追加的部分超过原合同金额的百分之十，超过部分可能会无效，对业主和承包商皆有相当的法律风险。政府采购法规定追加部分不超过原合同金额的百分之十是出于控制投资，提高资金使用效益的目的，但工程交易的方式与特点与货物和服务交易毕竟不同，一律以百分之十为限，也实值得商榷。同时，公共工程的投资管理制度中历来有以批复的设计概算控制投资的做法，经批复的设计概算是项目投资的最高限额，应当严格控制，除非有重大情事变化，一般不予调整。因此，政府采购法第四十九条之规定和设计概算调整制度对工程承包合同的价款变更之范围有相当限制。 在工程建设领域推行工程担保与保险，一直是我国建筑市场改革的重要举措。目前，也有业主要求承包商在签订合同后需提交履约担保，以保证自身权益。担保法第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证不再承担保证责任。同时，根据最高人民法院关于适用若干问题的解释第三十条规定，保证期间，未经保证人同意，债权人与债务人变更合同，若加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。因此，业主无论单方指示变更或与承包商协商变更合同，只要加重承包人的履行义务，若希望将此变更范围纳入保证人保证范围内，变更前应征得保证人的同意，否则保证人对增加部分不承担保证责任。若业主对于承包商违约之风险相当审慎，该规定无疑对工程承包合同变更也有相当限制。 业主要求工程提前竣工，提早投入使用，尽早获得收益，在工程实务中是十分常见的现象。在某些国际工程合同中，业主有单方指令加速施工的权利。而在我国现行的标准范本中也有关于业主与承包商可协商加速工程进度，提前竣工的条款，即双方当事人可以合意变更工程工期。但建设工程质量管理条例第十条和建设工程安全生产管理条例第七条中有“建设单位不得压缩合同约定的工期”的规定。若有违反，应限期改正，处20万元以上50万元以下的罚款；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任；造成损失的，依法承担赔偿责任。根据该法条，业主一旦要求施工单位加速施工提前竣工，即属违法，所签订的提前竣工协议的效力不无疑问。因此，业主提前竣工之变更合同请求受到了该法条的限制。 四、合同同一性的限制 （一）合同同一性理论于工程承包合同 合同变更实质上是在原有合同的基础上进行修改、补充，变更后的关系与变更前的关系在性质上不变，学说上称为具有“同一性”。换句话说，变更后的合同应与原合同仍具同一性，是合同的非实质变更。倘若该变更已使合同丧失同一性，则不再属于合同变更的范围，而应属于合同的更改，导致原合同关系的相对消灭，成立新的合同关系。虽然在一般情况下业主有权发出变更指令增减工程量或增加需要的附加工作（additional work），但业主并没有创设新的合同关系的权利。因此其单方变更权应受到“同一性”的限制。 在美国，建筑师协会施工合同范本（AmericanInstitute of Architects，AIA）有所谓合同一般范围（the general scope of the contract））的说法，对此概念进行考察有助于理解何为“合同同一性”。合同一般范围是指承包商所建造的工程规模、类型和缔约的目的与业主和承包商签约时的预想一致。若业主发布的指示在合同一般范围内，具有对承包商的约束力，反之则属于额外工作（extra work），承包商有权拒绝执行。因此，若变更后的工程经济目的、规模、性质已超出合同当事人在缔约时所能合理预期的范围，可以认为变更后的合同与原合同不具有同一性，承包人有权拒绝履行。台湾亦有判决认为“以契约为债之变更时，究为不失同一性之内容变更，抑为更改，应依当事人之意思及变更之经济的意义定之，倘于债之内容之给付发生重要部分之变更，依一般交易观念已失债之同一性者，为债之要素有变更，即应认为债之更改”。 在工程承包合同中何种变更会造成合同标的同一性的改变，实为值得探究的问题。在我国工程实务中，出于控制投资的目的，严格执行经批复的设计概算，禁止工程出现使用功能、质量标准、结构形式和建筑面积的变化。对照同一性的概念，若业主指示上述变更，应认为是对合同标的物的改变，属于债之更改，造成合同实质变更，承包商有权拒绝。 （二）重大变更和累积影响 重大变更（Cardinal Change）和累积影响是从美国联邦法院审判实务中发展出来的。重大变更始于1978年的Allied Materials andEquipment Company v.United States.一案，该案定义重大变更为一种违约，由于业主对于工程造成激烈的变更，以至于实际上造成要求承包商履行的义务实质上已不同于原来缔约时的约定。累积影响并非由单一变更造成，而是由许多变更造成的。当进行某单项变更估价时，承包商不能预见许多变更之间相互结合所产生的成本影响（SynergisticEffect），而业主也否认存在这样的影响，由此造成索赔。 以上两种概念能确立一项基本原则，即由于一系列合同变更指令相互结合在一起后，导致业主严重违约，以至于产生原合同终止的结果，承包商可求偿所受之损失。重大变更基于变更工作的规模或性质，合同变更已超出合同一般范围，也超出业主与承包商订定合同时的预期。根据美国法院的判例，当出现以下几种情况时可能导致重大变更业主多次发出变更指令、大幅删减工程、业主违约造成承包商成本大幅增加与单项变更已造成大幅增加成本和干扰承包商施工。然而属于重大变更，必须是承包商不能合理预期的，若变更是可合理预见的，即使对于成本或工期有重大影响，也不产生重大变更的后果。如在Wunderlich Contracting CO.V.UnitedStates.一案中，法院认为虽然业主以合同变更条款指令修改图纸多达35次，追加合同价款435720美元，但由于合同变更次数与程度相对于工程的复杂性与规模而言，属于承包商投标时可合理预见范围之内，不构成重大变更。 累积影响在美国工程实务界和法律界并没有被广泛接受的定义。部分美国法院接受承包商以累积影响为由向业主求偿，要求承包商必须证明存在大量业主指令变更和干扰，并且承包商的成本增加与累积效应有因果关系，构成重大变更以及承包商所开支实际成本的合理性。美国法院基本认为累积影响并非为一项独立准则，而属于重大变更的一种形态。 我国工程实务界并没有普遍接受重大变更这一概念，法律上也并无此概念和相应规定，但在工程量清单计价方式下，由于管理费和利润分摊到每一个分项工程上，若业主依变更条款规定任意大幅删减合同中的工作，将使承包商承担无法预料的风险，实际发生的管理费无法获得补偿和可能获得利润无法实现，造成重大损失。在这种情况下，构成重大变更应无太大疑问，此时业主显然有滥用权利违反诚信原则之嫌，构成违约，应承担损害赔偿的责任。而目前在某些部门规章和地方规范性文件中出现过与重大变更有关联的一个词，即重大设计变更，如公路工程设计变更管理办法（交通部令2005年第5号）第五条规定“公路工程设计变更分为重大设计变更、较大设计变更和一般设计变更。重大设计变更包括连续长度10公里以上的路线方案调整的；特大桥的数量或结构型式发生变化的；特长隧道的数量或通风方案发生变化的；互通式立交的数量发生变化的；收费方式及站点位置、规模发生变化的；超过初步设计批准概算的”。颁布该部门规章的目的是为了规范业主变更设计的行为，控制投资规模，似乎与上述的重大变更没有关系，但对照美国法院的判例，路线方案调整、特大桥的数量或结构形式以及特长隧道的数量变化无疑也构成重大变更。 当发生重大变更时，应认为合同同一性发生改变，导致原合同关系终止，产生新的合同关系。承包商依据业主提供的招标文件中的资料和其他环境资料、对未来风险的估计以及自身经验对每项工作进行估价，在合同履行过程中难免出现工作变动，会直接影响承包商施作该工作的成本，而这一成本与承包商缔约时所估算之成本存在差异，这一差异也构成风险之所在。因此，当工作变动越多，程度越大，风险也就越高。而这些风险是否由承包商承担，应以是否构成重大变更为限，此亦为量变到质变的观念。当业主指示的多项变更构成重大变更时，承包商应有权就增加的成本调整合同价款，否则应按合同规定的变更条款处理。对此，业主应做好基础调查工作，科学决策，明确产品需求和项目功能及质量要求，加强设计管理，减少图纸错误，避免在施工过程中大量发布变更指令造成重大变更的发生。 五、结论 根据合同法第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。但在工程承包合同中，为适应无法预料及多变的环境，保证业主合同目的实现，除双方协商变更外，往往设置变更条款，赋予业主单方变更合同的权利。但若对此权利不加以限制，使业主有违诚信原则滥用权利肆意进行合同变更，并强制承包商执行且承包商对于所受损失不能请求补偿，对承包商而言未免不公平。业主指示变更的权利除受到合同约定范围的限制外，还受到合同同一性的限制。当变更导致合同标的物的改变或变更的范围超过承包商于订约时能合理预期的范围，导致合同同一性的改变时，承包商应有权拒绝。若接受，承包商应有权调整合同价款和展延工期。除此以外，工程承包合同的变更也受到相关法律和我国工程管理制度的限制，工程管理人员应明晰这些限制之所在，明确其管理责任以避免法律风险和不必要的争议。