建设工程合同审查法律意见书.doc

关于 工程合同审查的法律意见书 尊敬的 我于 2013年 10月 14日收到 工程施工安装合同,并立即 对该合同进行了认真审查, 现按照律师行业公认的业务标准、 道德规 范和勤勉尽责精神 , 本着独立、 客观、 公正的原则 , 依据本法律意见书 出具日以前已经发生或存在的事实和我国现行法律、 法规和规范性文 件的规定 , 出具如下法律意见 一、出具本合同审查的法律意见书的主要法律依据 中华人民共和国合同法 、 建设工程质量管理条例 、 建设工 程安全生产管理条例 、 建筑业企业资质管理规定 、 中华人民共和 国消防法 、 中华人民共和国建筑法 、 建设工程消防监督管理规 定 、 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释 。 二、合同审查的主要内容 合同主体是否适格、 合同内容是否合法有效、 意思表示是否真实、 合法权益是否得到充分保护、合同的形式是否合法、完备等。 三、本合同存在的主要问题的法律分析及对策措施 一乙方是否具备分包主体资质不明确 建筑业企业资质管理规定第六条规定“取得专业承包资质 的企业以下简称专业承包企业 ,可以承接施工总承包企业分包的 专业工程和建设单位依法发包的专业工程。 专业承包企业可以对所承 接的专业工程全部自行施工, 也可以将劳务作业依法分包给具有相应 资质的劳务分包企业。 根据建筑法的相关规定“施工单位可以将非关键性工程或 者适合专业化队伍施工的部分工程分包给具有相应资质的单位, 并对 分包工程负连带责任。 本消防工程施工安装合同并未明确乙方的资质条件, 出于合同应 合法的角度考虑, 应首先确认乙方的资质条件, 不应将专业工程分包 给不具备相应资质的施工单位, 否则会因为违反 最高人民法院关于 审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 1条规定 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而签订的建设 工程施工合同无效而被确定为无效,而对于此无效合同,依据建 筑法关于发承包的规定, 在建设工程经竣工验收合格后,承包人请 求参照合同约定要求支付工程价款的,应予支持。从上可知,与不具 备相应资质条件的施工单位签订建设工程合同会给我公司带来管理 上的麻烦,且不能确保我公司在工程施工过程中的合法权益得到保 障,为此,在与施工单位签订合同时应严格审查其资质条件,并收集 其营业执照、 资质证书、 组织机构代码证及建造师证等加盖其单位公 章的证书复印件。 二 本工程是否遵守分包要求以及是否履行了有关程序不明确 建筑法第 29条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工 程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位” , 建筑法 第 29条第 2款规定“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建 设单位负责; 分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责, 总承 包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 ” 本工程合同属于建设单位和施工单位直接签订的合同, 房屋建 筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第 7条明确规定“建设 单位不得直接指定分包工程承包人。 ” , 对此这份合同在签订之前应对 建设单位和相关施工单位签订的施工总承包合同予以明确, 确定是否 存在总承包合同。并注意在确定消防工程安装合同时,应按照招投 标法 的规定进行招投标。 另施工单位应在施工过程中服从总承包单 位的管理,并对所承包的分项工程承担责任,在分包工程发生质量、 安全、 进度等方面的问题给建设单位造成损失时, 建设单位既可以追 究总承包单位的法律责任, 也可以追究分包单位的法律责任, 这些内 容应在分包合同中予以明确。 建筑法明确规定禁止分包单位将其承包的工程再分包。法 律对施工单位对外分包的工程有限制性规定, 对此, 本合同中应在乙 方的义务项中进行约定。 三合同中工期的约定不明确、不规范 本建设工程合同只规定了总工期, 建议增加开工日期、 竣工日期 项, 并将工程进度的时间计划予以明确, 防止对方在施工中间拖延时 间。 实行监理的建设工程应由施工单位在开工前 7日向监理工程师 提出开工申请, 由监理工程师根据建设单位的决定向施工单位下达开 工通知书。 四施工单位质保期及质保金的约定 建设工程质量管理条例第 40条第四款规定“电气管线、给 排水管道、设备安装和装修工程,最低保修期限为 2年” , 建设工 程质量管理条例 第 41条规定“建设工程在保修范围和保修期内发 生质量问题的, 施工单位应当履行保修义务, 并对造成的损失承担赔 偿责任” 。 发包人在接到承包人返还保证金申请后,应于 14日内会同承包 人按照合同约定的内容进行核实。如无异议,发包人应当在核实后 14日内将保证金返还给承包人,逾期支付的,从逾期之日起,按照 同期银行贷款利率计付利息,并承担违约责任。 本工程合同的保修期限为一年, 建议修改为 2年; 保修范围和保 修期内的义务应在乙方权利义务中予以明确。 质保金的返还也应在合 同中或另行签订的保修协议中进行约定。 五违约责任规定不详细、不规范 中华人民共和国合同法第一百零七条规定“当事人一方不 能履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、 采取补救措施或赔偿损失等违约责任” 。 第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数 额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 ” 根据以上规定, 为了很好的维护双方的合同权利, 为了保障一方违反 合同约定的情况下能够及时挽回损失, 建议在承包合同中列明双方违 约的责任,同时也应区别约定违约金的计算方式或方法。 本合同违约责任第 1项的“罚款” ,建议改为“违约金” 。 根据建设工程消防监督管理规定的相关规定,消防工程的消 防设计备案、 验收以及与公安消防部门的联系由建设单位负责, 乙方 作为施工单位应保证消防工程的施工质量应满足消防工程设计及相 关消防工程标准的要求,因此第 2条建议进行相应修改。 六双方代表的职责、进度计划、延期开工、暂停施工、工期 延误、工期提前、工程验收以及合同生效时间的约定不明确 本工程合同缺少上述各项的约定, 建议根据相关法律法规对其进 行约定。 七关于质量保证 工程质量应达到国家质量评定所要求的优良标准于法无据, 建 设工程质量管理条例第十六条规定“建设单位收到建设工程竣工 报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收, 建设工程经验收合格的,方可交付使用” 。 合同法规定“建设工 程竣工后,验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建 设工程” ,建议对该项进行修改。 八关于合同纠纷的解决 建设工程合同不适用专属管辖, 民事诉讼法第 24条的规定, 即“ 因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法 院管辖 ” 。 民事诉讼法第 25条的规定合同的双方当事人应当在 合同中协议选择被告住所地、 合同履行地、 合同签订地、 原告住所地、 标的物所在地人民法院管辖。 同时, 合同的双方当事人还可以依据合 同中约定的仲裁条款或者事后达成的仲裁协议,向仲裁机构申请仲 裁。 因此对于本合同纠纷的解决我公司应从经济、 便利的角度选择管 辖法院或者采用签订仲裁协议进行仲裁的方式进行解决。 四、需要说明的几个问题 一合同的起草、审核是一项系统工程,须符合民法、合同法 以及其它相关法律法规的一般原理。 上述修改仅是在本合同基础上的 微调,与原合同相比更为合理和完善。 二 依据公司目前情况来看, 公司应当建立相应的标准合同版 本,以方便执行并抵御法律风险;在合同的签订中应当建立合理、高 效的合同评审制度, 所有合同的签订必须经专业人士的审查, 重要合 同的签订可由专业律师参加谈判。 三 合同的目的在于维护合同标的的顺利实现, 维护我方的正 当权益,在合同履行过程中应当建立完整、独立的合同履行档案,严 格执行合同条款, 并妥善保管和完善合同履行的相关证据。 为以后可 能出现的法律纠纷做准备。 五、声明与保留 本法律意见书是根据 提供的相关资料,从专业角度发表本人 的看法和意见, 在不能排除有关材料的局限性的情况下, 我的判断和 意见也可能存在相应的局限性。因此,特别指出以上意见,仅供参 考。 未经本人书面许可, 本法律意见书不得向任何第三人出示, 并不 得作为证据使用。 二 〇 一三年十月十五日