解析建设工程承包合同的主体资格.doc

解析建设工程承包合同的主体资格 摘要建设工程涉及到人民的生命安全和国家重大财产的安全,因此国家严格规定了建筑业的从业资格,要求建设工程承包合同当事人应当具备适格的主体资格。然而在现实中,因主体不适格而导致合同无效的情况较多。文章提出建设工程承包合同双方当事人的主体适格要求,并分析了各种发包人、承包人的主体是否适格,最后指出建设工程承包合同当事人签订合同的注意点。 关键词 本文来自毕业论文网 建设工程;承包合同;主体资格 一、发包人的主体资格分析 发包人是指在协议书中约定,具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。所谓合法继承人是指因资产重组后,合并或分立后的法人或组织可以作为合同的当事人。 一发包人的主体适格要求 首先,发包人应当具有工程发包主体资格。根据建设部、国家工商行政管理局关于印发建筑市场管理规定的通知建法1991年第798号规定发包建设项目的单位和个人以下统称发包人应当具备下列条件是法人、依法成立的其他组织或公民;有与发包的建设项目相适应的技术、经济管理人员;实行招标的,应当具有编制招标文件和组织开标、评标、定标的能力。不具备最后两项条件的,须委托具有相应资质的建设监理、咨询单位等代理。发包工程勘察设计,除以上条件外,还须具备下列条件设计任务书已经批准;具有工程设计所需要的基础资料。工程施工发包除符合发包人的规定条件外,还须具备下列条件初步设计及概算已经批准;工程项目已列入年度建设计划;有能够满足施工需要的施工图纸及有关技术资料;建设资金和主要建筑材料、设备来源已经落实;建设用地的征用已经完成,拆迁已符合工程进度要求。对非房地产开发项目而言,并不存在发包人的房地产开发资质问题,但对房地产开发项目而言,其发包人应根据国务院城市房地产开发经营管理条例和建设部房地产开发企业资质管理规定的规定具备相应开发资质。 其次,发包人应具有相应的支付工程价款能力。发包人按照合同约定支付工程价款是履行合同的最主要义务,也是发包人具有民事行为能力的直接体现。根据建设部令第91号建筑工程施工许可管理办法规定建设资金已经落实是办理建筑工程施工许可证的必备条件,建设工期不足一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的50,建设工期超过一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的30。建设单位应当提供银行出具的到位资金证明,有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。 二发包人为法人分支机构的主体资格分析 根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见法发[92]22号40、41条规定,笔者认为法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为民事诉讼的当事人,即具有合法的发包人资格。但法人非依法设立的分支机构,或者虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构,以设立该分支机构的法人为当事人,该分支机构不具有合法的发包人资格。 三发包人为政府职能部门的主体资格分析 政府职能部门为政府处理具体事务的机构,如果具有指合法成立、有一定的组织机构和财产,可以作为发包人。一般来说,县级及以上政府的职能部门,可以作为发包人;但乡镇政府的职能部门没有独立财产,对外不能独立地承担民事责任,不能作为发包人。 四发包人为内部机构的主体资格分析 内部机构对外发包工程签订合同有两种情形一是内部机构以法人名义签订合同,法人明知而不反对,若无其他违法情节,可以认定合同有效;内部机构未经发包人事先授权又无事后追认,亦不能构成表见代理的,合同无效。二是以内部机构签订合同,法人明知而不表示反对并准备履行或者已经开始履行合同的,可以认定合同有效,其他情况法人不知道、反对、不准备履行认定合同无效。当然,双方当事人对合同效力不提出异议的,可按合同有效处理。 五发包人为临时机构的主体资格分析 对于临时机构对外发包工程合同的效力,应审查临时机构是否是行政机关正式发文成立,有一定的机构、办公地点、财产和职责,并在授权的范围内签订合同,具备以上条件并符合其他条件的,认定合同有效,否则合同无效。 六发包人为筹建单位的主体适格分析 新筹建单位依法经过工商登记或者其他核准登记,认定其对外发包有效。未经登记或者登记正在申请中,可以根据实际情况,确认是否具有民事行为能力来判断合同的有效性。 七发包人为无处分权人的主体资格分析 合同法第51条的规定“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”无处分权的发包人不是以权利人名义签订合同,权利人与无处分权的发包人之间不能形成委托代理关系。权利人的追认仅是补正无处分权人处分权的瑕疵,并使合同确定地发生效力,但这只意味着追认使无处分权人事后获得了合法的授权,合同主体并未变更,合同当事人仍然是无处分权人与相对人,不能使非合同当事人即权利人成为合同当事人。所以,无处分权的发包人可以通过取得权利人的追认,成为合格的发包人。 二、承包人的主体资格分析 一承包人的主体资格要求 承包人是指在协议书中约定,被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。在我国,对于建设工程承包人实行严格的市场准入制度。 首先,承包人应具有建设工程承包主体资格。承包人必须在自身拥有的资质等级许可的业务范围内承揽工程。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释[2004]14号规定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,认定无效。 其次,承包人必须是被发包人合法接受的当事人。建筑法第22条规定建筑工程实行招标发包的,发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位,如果建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,发包人所接受的承包合同无效。由于工程的性质不同,承包的范围不同,经过约定或业主的允许,承包人可以把有的专业工程或者部分工程分包给具有相应资质的分包商,但是建筑工程主体结构的施工必须由施工总承包单位自行完成。 二承包人为法人分支机构的主体资格分析 在我国,承包人具备有资质和注册资本的条件只能是法人单位。所以,承包人为法人分支机构所签订的建设工程承包合同一般无效的,但符合资质条件的法人明知而不表示反对并准备履行或者已经开始履行合同的,可以认定合同有效。