浅议工程承包合同存在的问题.doc

浅议工程承包合同存在的问题 合同范本根据我国工程建设的有关法律、法规，立足国内建设工程实际情况，总结已有的建设工程施工的经验教训，前膽性地借鉴了国际上通行的FIDIC合同模式，将工程技术、法律、经济、管理等尽可能地结合于一体，在我国建设工程施工领域发挥了非常重要的作用。 但随着2003年7月1日建设工程工程量清单计价规范作为国家标准的颁布实施，2004年建设工程施工招标投标工程量清单计价的全面推行，合同范本已然存在的问题也越来越突出。特别对于承包商来讲，由于建设工程施工领域已进入买方市场，业主与承包商的经济势力严重不对称，合同范本所存在的问题使得本已弱势的承包商更是雪上加霜。本文拟以我们从事建设工程施工法律服务的经验，结合研读国际上通行的FIDIC土木工程施工合同的体会，根据我国现有的法律、法规、规章和地方性法规、规章，从承包商的视角对我国建设工程施工合同中存在的问题做一翻探讨并提出相应的应对措施，期望能对建设工程施工的承包商在使用合同范本时有所助益。 一、合同范本法理不够清晰、概念存在混淆引发的问题 FIDIC合同集工业发达国家土木建筑业上百年的经验，融工程技术、法律、经济、管理等于一体，在国际工程承包招标采购方面，是目前世界上运用最广泛、影响最大的国际通用合同之一，并且已成为国际土木建筑行业具有国际权威的标准范本，合同范本借鉴了FIDIC合同，对于我国建设工程施工推行建设工程工程量清单计价模式与国际接轨，打下了一定基础，无疑具有积极的意义。 但是在借鉴过程中，合同范本只是尽量做到形似，而忽略了神似，因此随着业主和承包商越来越认真地对待合同，法理不够清晰，合同关键条款概念的混淆就显得非常明显。为此从比较角度，先看FIDIC1999年出版的四本合同条件施工合同条件、永久设备、设计与建造合同条件、EPC交钥匙项目合同条件和简明合同格式，其中第一种是单价合同，第二种和第三种是总价合同，它们本质各异，单独加以规定法理清晰、概念单一、条款相互协调照应、成一有机体系；第四种简明合同格式与前面三种差异很大，特点突出自成体系，因其封面为绿色又称为FIDIC绿皮书，适用于投资金额相对较小的工程和建筑工程，区别之处是提供了多达五种而不是仅仅一种确定价格的机制①纯包干合同价格②附费率表的包干合同价格③附工程量表的包干合同价格④附工程量表的重新测量合同价格⑤费用补偿形式的合同价格，但由于能与其他条款协调照应，仍然构成一个概念明确、法理清晰的有机体系。再看合同范本23.2提供选择的确定价格的机制①固定价格合同②可调价格合同③成本加酬金，则存在比较严重的问题如固定价格合同可分为固定总价合同与固定单价合同，前者工程中的主要风险倾向于分配给承包商，后者一般是将风险分配给业主（FIDIC合同），但在我国建设工程施工中完全可能分配给承包商（包工包料），所以固定价格合同概念并不是一个单一、内在统一的概念，而是一个存在本质冲突、矛盾的、不稳定的概念集合体。 承包商应注意防范合同中有意或无意的“陷井”在一起工程建设施工合同中，合同范本的专用条款23.2约定采用固定单价合同，而在合同协议书合同价款中规定“包工包料”，因此本质上这是一个总价合同而不是一个单价合同，承包商是不能根据实际完工的工程数量标结算合同价款的；工包死、料包死本质上就是总价合同，当然细致一些，FIDIC简明合同格式中附工程量表的包干合同价格是一个更精确的概念，但显然同附工程量表的重新测量合同价格是两个性质炯然不同的合同，承包商应切记 二、合同范本条款协调不够、配套规定不足引发的问题 建设工程国（施工）合同是我国合同法规范的有名合同之一，与合同法规范最完整和最为体现合同法一般法理和原则的买卖合同有着重要的区别，当然更不是一种简单的商品买卖合同。建设工程施工合同区别于简单的商品买卖合同的本质特征就是工程中的变更是原则而不是例外依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力，当事人不得擅自变更合同，这是简单的商品买卖合同的特征，但对建设工程施工合同却基本不能适用，在那里工程变更是业主的权利，业主单方就可以发出工程变更令，承包商根据工程变更令进行施工是自己的义务，这是一个协调机制而不是一个协商机制，当然承包商有权利要求经济补偿。 建设工程施工合同的另一个本质特征是风险的不确定性由于建设工程通常工期较长，工程较复杂并常常涉及变更，期间通货膨胀、物价变动、政府法令等市场或非市场不可控因素都可能发生，对业主或承包商来讲，都可能引发不确定的风险，这种风险有可能大到无论是业主或承包商或者二者共同都无法承受的地步。 因此，不同于简单的商品买卖合同，合同范本不仅仅是在规范业主与承包商之间的权利与义务，更重要的是考虑工程技术的特点，透过法律将工程管理和经济融入其中，背后体现的是一种如何分配风险的哲学。缺少这种体认，业主和承包商或者他们的律师，在使用合同范本时自然可能使得权利义务的约定支离破碎、逻辑混乱、充满歧义或矛盾；缺少这种体认，合同范本的设计者，带我们进入的是权利义务的密宮，而不是引领我们走出沼泽的指引。 例如固定单价合同，FIDIC合同的风险分配哲学是让承包商承担价上的风险，让业主承担量上的风险，从而合理地分配工程施工中的风险；反观我国一些建设工程施工合同，合同范本中的专用条款23.2规定是固定单价合同，合同协议书规定是包工包料，并且专用条款23.2中规定合同的通货膨胀、物价变动风险全部由承包商承担，考虑到建设工程施工买方市场，这种合同无疑是“逼良为娼”，承包商低价中标就是一个赌字，赌业主的工程变更和物价不涨，如果工程没有变更、再遇物价上涨，那承包商就是两个字壮烈。最后可能是两败俱伤。 当然很多问题的根源在于缺乏对合同范本的基本理解和认识如果明确合同价款是固定单价合同，一般地理解应是工程数量应按实测计算，但合同范本似乎不能给我们如此信心。合同范本中工程量的确认25并未明确或提供指引，告诉承包商被确认的工程量的性质，从工程款（进度款）支付26中，仅能得出结论的是确立进度款支付的依据，但不能肯定是最终的工程款支付的依据。显然合同范本缺乏与固定单价合同协调的“计量与估价”条款，业主和承包商的签约实践亦证明此在合同范本的专用条款23.2中明确规定固定单价合同，在合同协议书中又明确包工包料，根本上就属于附工程量表的包干合同价格。这既是由于基本概念的混淆亦是条款协调不够造成的试想如果有对应协调的“计量与估价”条款，业主肯定会意识到固定单价合同会引发承包商的混乱，而如果投标规定是固定单价合同，合同协议书又签成包工包料，承包商肯定会提出异议。合同范本条款协调不够也造成业主和承包商对权利与义务分界线的混乱。 合同范本于1999年12月颁布，建设工程工程量清单计价规范于2003年7月1日颁布实施，应该说合同范本的配套规定是补上的，曾经先天不足。计价规范是个配套规范，但如何配套本身并未说明，所以各地进一步出台了计价规范的试行办法，进行配套的配套，如2004年7月1日施行的四川省建设工程工程量清单计价管理试行办法，明确工程量清单计价是一种计价方法，并未明确对价格的机制“合同价款”条款发挥作用，因此计价规范试行办法仅是与国际接轨的一种过渡形式，与FIDIC要义差距甚远。因此，如果合同签订时约定的是合同范本中的固定单价合同，则结算时首先应考虑的是按合同约定，即如果合同协议书约定包工包料，那显然不能按竣工图、现场实际情况按实重新计算工程量，除非承包商发现实际发生的工程量与工程量清单提供的工程量不同，并依合同范本约定程序取得业主签证同意变更，这时结算才可根据实际发生的工程量进行调整。 因此，承包商在签订合同时特别要注意对合同范本基本条款的理解，注意与相应的条款协调，注意配套规定的适用范围，如果存在疑义应在专用条款部分或合同协议书中予以明确，以免造成无谓的争执。 三、合同范本条款和其他合同文件及法律法规条款相互关系引发的问题 英美法系强调合同的神圣性，通常当事人的约定高于一切，双方必须遵循，因此，英美人士签订的合同通常非常细致、具体甚至到了烦琐的地步；大陆法系特别是我国强调制定法的祟高地位，当事人违反法律和行政法规的强制性规定订立的合同无效，但实践中当事人违反行政规章和地方性法规也会引发争议，使合同的效力大打折扣，而我国存在大量这样的行政规章和地方性法规，加上事实上建设工程施工合同并不是一个合同而是由一系列的合同文件组成，具体由合同范本通用条款2规定 ①本合同协议书 ②本合同专用条款 ③本合同通用条款 ④标准、规范及有关技术文件 ⑤工程报价单或预算书 ⑥图纸，因此合同范本条款和其他合同文件及法律法规条款之间可能会出现矛盾或二义性，就给承包人带来风险。 例如，某承包商中标承建一厂房的土建、安装、装饰工程。业主和承包商共同选用1999版合同范本。在合同范本专用条款23.2中约定本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款包括的风险范围合同价格即为招投标中的中标价格，竣工工程量按实结算，以业主委托有审价资质的单位提交审计报告审计为准；在合同协议书第五条约定合同价款金额2320万元。工程竣工后，承包商根据“竣工工程量按实结算“之约定，编制并向审价单位提交竣工结算报告，但在审价过程中，业主和承包商该合同是总价包干合同还是单价包干合同产生争议业主认为，本合同价款采用固定价格合同方式确定，故本合同应认定为总价包干合同；承包商认为，双方约定的是竣工工程量按实结算，故本合同应认定为单价包干合同。 双方之所以发生分歧，是因为合同范本通用条款23.2约定的三种合同价款确定方式固定价格、可调价格、工程成本加酬金确定的价格系采用了不同的分类标准。固定价格、可调价格仅考虑了价的因素，工程成本加酬金确定的价格却不但考虑了价的因素，而且考虑了量的因素。因固定价格合同仅考虑了价的因素，故业主和承包商对工程量的不同约定决定了合同的不同类型如果双方约定在图纸不变的情况下，工程量不作调整，则合同应为总价包干合同，否则应为单价包干合同。 因此，承包商应投入足够的技术力量对合同各组成文件进行前后对照、逐条逐字详细分析检查。特别是承包商应知道根据合同范本业主与承包商有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分，在不违反法律和行政法规的强制性规定的情况下，这些变更的协议或文件效力高于其他合同文件，签署在后的协议或文件效力高于签署在先的。这就要求承包商在建设工程施工的整个过程中，即使是在工程施工后期也要非常慎重地对待与业主签署的任何书面的东西，力求避免组成合同的文件之间潜在的矛盾或不一致，谨防因疏忽造成签署的文件出现与早期文件相悖的不利于自己的内容，使承包商原先已争取到的有利条款前功尽弃。 四、合同范本中固定总价合同引发的问题 固定价格合同可能是固定总价合同，也可能是固定单价合同，然而我们在前面已经说明，结合合同协议书的约定，一些固定单价合同事实上可能更应该归属于固定总价合同。 固定总价合同，俗称“一口价合同”、“包死价合同”。所谓“固定”，是指这种合同价款一经约定，除双方合同约定风险范围以外的，在专用条款内约定调整外，一律不调整。所谓“总价”，是指整个合同的价款。固定总价是工程中业主与承包商的确定合同价格的三种合同价格方式之一，而固定总价合同也是目前建设工程施工中常见的一种施工承包合同形式。建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十二条规定“合同价可以采用以下方式 固定总价。合同工期较短且工程总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式”。但实践中业主与承包商双方选择签订固定总价合同往往不是基于工程的上述特点，除结算简便的优点外，主要是业主想通过签订固定总价合同将合同履行过程的一切风险转移给承包商或者业主作为投资商想事先锁定建设工程的投资收益，基于此再加上建设工程施工合同中业主的优势地位，签订固定总价合同承包商所要承担的风险比业主要大得多，因此，承包商应将可能影响影响固定总价合同的价款市场环境和生产要素价格变化等风险因素予以仔细考虑并规定在合同范本的专用条款中。 1、对于物资、材料价格变动因素对合同总价的影响。物资、材料价格涨跌受市场供需等因素的影响，业主和承包商签约时均无法预知合同履行过程中它们的涨跌。承包商将正常范围以外的波动包括在合同总价，遇价格平稳时会获得一笔意外之财，但承包商可能由于此而不具有竞争力；业主选择低价中标的承包商，而不考虑对承包商在价格正常波动进行价格调整，承包商无疑承担了巨大风险，遇价格上涨时承包商可能血本无归无法或不愿完成工程，最后业主的利益也受影响，两败俱伤。因此双方将材料价差约定在一定风险包干范围能保障承发包双方利益，亦是合同法公平原则具体体现。固定总价合同并不是价格根本不容调整，承包商依自己的经验和驾驭建设工程施工的能力在承担了一定风险后，将正常范围以外的风险在业主与自己之间合理分摊，理性的业主是会接受的，当然这需要承包商与业主在合同中预先就允许调整物资、材料的种类、价格标准、调整幅度等作出明确约定；从根本上来说，采用固定价格合同应考虑优先适用于履行周期短、物资材料市场价格相对稳定的小型工程，在此类工程中，价格变动的几率和幅度都会很低，业主与承包商由此而引发争议概率也会大大降低，符合双方的共同利益。 2、工程承包范围引发的争议。固定总价合同的固定价格是建立在工程合同承包范围和内容固定基础上的，若发生合同承包范围外的额外工程则可以追加合同价款。固定总价合同工程承包范围引发的争议，一般的解释原则从宽，因此，对合同承包范围的明确界定对承包商就显得尤为重要。 承包商在报价时应仔细审阅招标文件、图纸及说明，以免遗漏报价项目及内容，还要对拟建工程可能发生的一切项目和费用作通盘考虑，对项目清单所列项内容不妥或遗漏之处，及时通过质疑方式提出，以避免日后纠纷。 3、工程量的变更。固定总价合同业主为防止承包商故意漏算、错算工程量，往往事先在合同中约定允许调增的工程量范围，调增工程量时单价的确定方式，以及超出此范围的处理方法；对于承包商来讲，工程招标实践中，根据业主提供施工图纸和说明，由于投标时间比较短，承包商往往来不及根据施工图精确计算工程量，更多的是凭借经验结合图纸估算，因此漏算、错算几乎难以避免，但应注意尽到一定谨慎义务，否则业主会坚持属于设计中的工程量范围，不予变更。 最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，可见对于固定单价合同争议在司法实践上确立了严格确认的原则，承包商对采用固定总价合同的风险应保持清醒的认识，对固定总价合同下的风险因素在充分认识的基础上，承包商应与业主做出明确的约定 ①在合同谈判时，应最大努力将合同价款中包括的风险范围在专用条款23.2中加以明确具体； ②风险费用计算方法和风险范围以外合同价款的调整方法亦应明确细化； ③尽可能通过合同谈判，将发生概率高、造成损失大的风险纳入可调合同价款的风险范围内，否则应在投标价款中预留适当的风险储备费用。 五、工期、索赔与时效存在的问题 合同范本通用条款11.2规定推迟开工日期，业主应赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。延期开工会造成承包商原定人、机、料调配计划的变更风险，分包商的报价有效期到期风险，物价上涨风险等。由于承包商往往只能获得延期开工造成直接经济损失的全部或部分赔偿，间接损失一般不容易得到赔偿，因此大多数情况下承包商都希望及时开工，缩短投标和开工之间的时间。为了获得间接损失，承包商有必要在专用条款11.2进行约定，如由于业主延期开工，物价上涨的风险如何调整。 同理，合同范本通用条款13.1 规定七个原因造成的工期延误，经工程师确认，工期可相应顺延；合同范本通用条款8.3指出业主未能履行义务，导致工期延误或给承包商造成损失的，业主赔偿承包商有关损失，顺延延误的工期。显然，在工期延误不可避免的情况下，承包商使用合同范本通用条款8.3及时向业主提出索赔，弥补由于工期延误会打乱承包商原定施工计划所造成的劳动力、设备低效率的损失、现场管理费用和总部管理费用的增加，必须注意收集有力证据，科学合理地计算造成的损失。 索赔是建设工程施工合同中经常发生的事情，当然有经验的承包商会避免使用索赔二字而尽量采用经济补偿的字眼。索赔当然要有正当的索赔理由，因此承包商要在索赔事件发生时保留有效的证据。索赔一般应分两个步骤进行，首先提出索赔的意向即索赔事项，然后再进一步提交延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及相应的材料，这规定在合同范本通用条款的36索赔。在工程签证和工程索赔的关系中经常遇到的一个问题就是工程监理或业主对承包商提出的设计变更或施工变更追加合同价款的签证不予书面确认，承包商是否可以索赔第二个问题是过了索赔期限，承包商还是否能获得索赔关于第一个问题，最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第十九条规定“承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”关于第二个问题是承包商需要高度重视的问题，分三种情况考虑 ①当事人约定了索赔期限，但没有规定过期不能索赔，那么索赔时效为发生索赔事件后2年； ②当事人约定了索赔期限，并明确规定超过了约定的期限就不能索赔，那么索赔时效就是约定的期限，过期就作废； ③当事人对索赔没有规定，这属于索赔期限约定不明，按民法通则第88条第2款和合同法第62条第4款规定，承包人随时有权提出索赔，没有时效的限制。 总的看法是，建设工程施工合同（示范文本）（GF-99-0201）与FIDIC合同条件比较，合同的架构上有值得改进的地方，当然优点是不像FIDIC合同那样繁琐，简单实用，可能更切合中国国情。作为承包人应通过通用条款和专用条款，利用我国法律法规及规章的规定，争取按公平的原则与业主合理分配建设工程施工的风险，明确自己的权利和义务以及工程合同管理的重心。承包商必须树立风险意识，在投标时、在合同履行时将合同范本的条款特别是关键条款吃透记牢，决定是否承担、拒绝或如何规避合同风险并加强合同的索赔管理，以取得良好的社会和经济效益。