二级建造师法规资料.doc

建设工程法规及相关知识重点难点解析 （二）债的发生根据 1．合同 2．侵权行为 3．不当得利 不当得利，是指没有法律或合同根据，有损于他人而取得的利益。它可能表现为得利人财产的增加，致使他人不应减少的财产减少了；也可能表现为得利人应支付的费用没有支付，致使他人应当增加的财产没有增加。不当得利一旦发生，不当得利人负有返还的义务。因而，这是一种债权债务关系。 4．无因管理 无因管理，是指既未受人之托，也不负有法律规定的义务，而是自觉为他人管理事务的行为。无因管理行为一经发生，便会在管理人和其事务被管理人之间产生债权债务关系，其事务被管理者负有赔偿管理者在管理过程中所支付的合理的费用及直接损失的义务。 5．债的其他发生根据 一、申请施工许可证的条件 （一）已经办理该建筑工程用地批准手续 （二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证 （三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求 （四）已经确定建筑施工企业 （五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料 （六）有保证工程质量和安全的具体措施 （七）建设资金已经落实 （八）法律、行政法规规定的其他条件 三、禁止将建设工程肢解发包和违法采购 （一）禁止发包单位将建设工程肢解发包 肢解发包指的是建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。 由于肢解发包存在上面这些弊端，所以，建筑法第24条规定，“禁止将建筑工程肢解发包，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”。 三、工程监理的依据、内容和权限 （一）工程监理的依据 1．法律、法规 2．有关的技术标准 3．设计文件 4．建设工程承包合同 建设工程合同包括勘察合同、设计合同、施工合同。 二、必须招标的项目范围和规模标准 （一）必须招标的工程建设项目范围 根据招标投标法第3条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标 1．大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； 2．全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； 3．使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 （二）必须招标项目的规模标准 工程建设项目招标范围和规模标准规定规定的上述各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标 1．施工单项合同估算价在200万元人民币以上的； 2．重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的； 3．勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的； 4．单项合同估算价低于第1、2、3项规定的标准。但项目总投资额在3000万元人民币以上的。 二、投标文件 （一）投标文件的编制 工程建设项目施工招标投标办法第37条规定，招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金一般不得超过投标总价的2，但最高不得超过80 万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期30天。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人。投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。 一、禁止投标人实施的不正当行为的种类 （四）以低于成本的报价竞标 招标投标法第33条规定，“投标人不得以低于成本的报价竞标”。在这里，所谓“成本”，应指投标人的个别成本，该成本是根据投标人的企业定额测定的成本。 （二）按废标处理的情形 工程建设项目施工招标投标办法第50条规定，以下的情形将被作为废标处理 1．无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的； 2．未按规定的格式填写，内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的； 3．投标人递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价，且未声明哪一个有效，按招标文件规定提交备选投标方案的除外； 4．投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的且未提供有效证明的； 5．未按招标文件要求提交投标保证金的； 6．联合体投标未附联合体各方共同投标协议的。 一、确定中标人 根据招标投标法和工程建设项目施工招标投标办法的有关规定，确定中标人应当遵守如下程序 1．评标委员会提出书面评标报告后，招标人一般应当在15日内确定中标人，但最迟应当在投标有效期结束日三十个工作日前确定。 2．招标人应当接受评标委员会推荐的中标候选人，不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。 3．依法必须招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人，依此类推。 4．招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。 重点解析1．这里出现的所有数据都是需要掌握的。 2．正确理解“最迟应当在投标有效期结束日三十个工作日前确定”的含义。这句话的意思是最迟应当在投标有效期结束日之前的第三十个工作日确定中标人，而不是在投标有效期结束日之前的三十个工作日内确定中标人。3．招标人依据怎样的原则确定中标人。 二、招标方式 根据招标投标法第10条规定，招标方式分为公开招标和邀请招标。 （一）公开招标 公开招标，也称无限竞争招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。 （二）邀请招标 邀请招标，也称有限竞争招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。 根据工程建设项目施工招标投标办法第11条，对于应当公开招标的施工招标项目，有下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标 1．项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的； 2．受自然地域环境限制的； 3．涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的； 4．拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的； 5．法律、法规规定不宜公开招标的。 招标投标法第17条第1款的规定“招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。” 2Z201082掌握安全生产中从业人员的权利和义务 一、安全生产中从业人员的权利和义务 （一）安全生产中从业人员的权利 1．知情权 2．批评权和检举、控告权 3．拒绝权 4．紧急避险权 5．请求赔偿权 6．获得劳动防护用品的权利； 7．获得安全生产教育和培训的权利。 2Z201091掌握建设工程安全生产管理制度 １.安全生产责任制度 ２.群防群治制度 ３.安全生产教育培训制度 ４.安全生产检查制度 ５.伤亡事故处理报告制度 ６.安全责任追究制度 重点解析1、注意掌握安全生产责任制度在整个安全管理制度中的突出重要性，即是“最基本的安全管理制度，是所有安全规章制度的核心” 2、掌握安全责任制度按主体划分的三类责任制一是负责人的责任制；二是职能机构的安全生产责任制；三是岗位人员的安全生产责任制。 4、在“伤亡事故处理报告制度”中，掌握“三不放过”，即“事故原因不清不放过、事故责任者和群众没有受到教育不放过、没有防范措施不放过”。 一、建设单位的安全责任 （六）对拆除工程进行备案的责任 安全生产管理条例第11条规定“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。 建设单位应当在拆除工程施工15日前，将下列资料报送建设工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门备案 1．施工单位资质等级证明； 2．拟拆除建筑物、构筑物及可能危及毗邻建筑的说明； 3．拆除施工组织方案； 4．堆放、清除废弃物的措施。 实施爆破作业的，应当遵守国家有关民用爆炸物品管理的规定。” 安全生产管理条例第24条规定“分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。” （十）办理意外伤害保险 建设工程安全生产管理条例第38条规定“施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。 意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。” 1、建筑工程一切险既可由建设单位支付也可由施工单位支付，但本条规定的意外伤害险只能由施工单位（实行施工总承包的，由总包支付）投保并支付保费 根据安全生产许可证条例第6条规定，企业领取安全生产许可证应当具备一系列安全生产条件。在此规定基础上，结合建筑施工企业的自身特点，建筑施工企业安全生产许可证管理规定在第4条，将建筑施工企业取得安全生产许可证应当具备的安全生产条件具体规定为 1．建立、健全安全生产责任制，制定完备的安全生产规章制度和操作规程； 2．保证本单位安全生产条件所需资金的投入； 3．设置安全生产管理机构，按照国家有关规定配备专职安全生产管理人员； 4．主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员经建设主管部门或者其他有关部门考核合格； 5．特种作业人员经有关业务主管部门考核合格，取得特种作业操作资格证书； 6．管理人员和作业人员每年至少进行一次安全生产教育培训并考核合格； 7．依法参加工伤保险，依法为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险，为从业人员交纳保险费； 8．施工现场的办公、生活区及作业场所和安全防护用具、机械设备、施工机具及配件符合有关安全生产法律、法规、标准和规程的要求； 9．有职业危害防治措施，并为作业人员配备符合国家标准或者行业标准的安全防护用具和安全防护服装； 10．有对危险性较大的分部分项工程及施工现场易发生重大事故的部位、环节的预防、监控措施和应急预案； 11．有生产安全事故应急救援预案、应急救援组织或者应急救援人员，配备必要的应急救援器材、设备； 12．法律、法规规定的其他条件。 此外，根据最高人民法院的有关司法解释规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。这是因为地基基础和主体结构的最低保修期限是设计的合理使用年限。 二、保修范围和最低保修期限 建设工程质量管理条例第40条规定了保修范围，及其在正常使用条件下各自对应的最低保修期限 1．基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限； 2．屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年； 3．供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期； 4．电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。 一、建设项目环境影响评价的分类管理 根据环境影响评价法第16条的规定，我国根据建设项目对环境的影响程度，对建设项目的环境影响评价实行分类管理，建设单位应当依法组织编制相应的环境影响评价文件 1．可能造成重大环境影响的，应当编制环境影响报告书，对产生的环境影响进行全面评价。 2．可能造成轻度环境影响的，应当编制环境影响报告表，对产生的环境影响进行分析或者专项评价； 3．对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的，应当填报环境影响登记表。 所谓环境保护“三同时”制度，是指建设项目需要配套建设的环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。 二、女职工和未成年工特殊保护 （一）女职工的特殊保护 根据我国劳动法的有关规定，对女职工的特殊保护规定主要包括 1．禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。 2．不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。 3．不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。 4．女职工生育享受不少于90天的产假。 5．不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。 （二）未成年工特殊保护 所谓未成年工，是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。根据我国劳动法的有关规定，对未成年工的特殊保护规定主要包括 1．不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。2．用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。 （二）无固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同 1. 劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 2. 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； 3. 连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（即用人单位可以解除劳动合同的条件）和第四十条第一项、第二项规定（即劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的）的情形，续订劳动合同的。 （一）试用期的时间长度限制 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 一、工程建设领域常见行政责任种类 1．警告； 2．罚款； 3．没收违法所得、没收非法财物； 4．责令停产停业； 5．暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照； 6．行政拘留；7．法律、行政法规规定的其他行政处罚。 （一）主刑 1．管制；（3个月到2年，最高不超过3 年，之前羁押的一天抵两天 ） 2．拘役；（1个月到6个月，最高一年,一天抵一天） 3．有期徒刑； 1权利5年，最高20年，一天抵一天 4．无期徒刑； （ 剥夺政治终身） 5．死刑。（立即和缓期2年执行） （二）附加刑 1．罚金； 2．夺政治权利； 3．没收财产。 六、格式合同与非格式合同 按条款是否预先拟定，可以将合同分为格式合同与非格式合同。 格式合同，又称为定式合同、附和合同或一般交易条件，它是当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟定的，且不允许相对人对其内容作任何变更的合同。反之，为非格式合同。 格式条款具有合同法规定的导致合同无效的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 五、要约的撤回 要约的撤回，指在要约发生法律效力之前，要约人使其不发生法律效力而取消要约的行为。 合同法第17条规定“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。” 六、要约的撤销 要约的撤销，指在要约发生法律效力之后，要约人使其丧失法律效力而取消要约的行为。 合同法第18条规定“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。” 为了保护当事人的利益，合同法第19条同时规定了有下列情形之一的，要约不得撤销 （一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； （二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。（两个条件同时具备） 要约的撤回与要约的撤销在本质上是一样的，都是否定了已经发出去的要约。其区别在于要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销则是发生在要约生效之后。 四、承诺超期与承诺延误 承诺超期是指受要约人主观上超过承诺期限而发出承诺导致承诺迟延到达要约人。 合同法第28条规定“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。” 承诺延误是指受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人。合同法第29条规定“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”（言外之意就是不可抗力的原因） 合同法第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 一、缔约过失责任概念 缔约过失责任，是指一方因违背诚实信用原则所要求的义务而致使合同不成立、或者虽已成立但被确认无效或被撤销时，造成确信该合同有效成立的当事人信赖利益损失，而依法应承担的民事责任。这种责任主要表现为赔偿责任，其一般发生在订立合同阶段。 缔约过失责任与违约责任的区别 （1）缔约过失责任发生在合同的订立过程中，而违约责任发生在合同订立以后。违约责任中的“约”指的就是合同中的约定，所以，如果没有生效的合同约定，就谈不上违约了。 （2）缔约过失责任强调当事人一方要有过错，而违约责任不管当事人是否有过错，只要事实上没有按照合同的约定来做或没做好就要承担违约责任。 （3）缔约过失责任强调另一方当事人要有实际损失，而违约责任则并不强调守约方是否实际有损失。 二、无效合同的原因 （一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益 （三）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同 （四）以合法形式掩盖非法目的 （五）损害社会公共利益 （六）违反法律、行政法规的强制性规定 2、对于“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”这个情形，其重心就在于损害国家利益，如果仅仅是以欺诈、胁迫的手段订立的合同，则属于可变更、可撤销的合同，而不再是属于无效的合同。 3、违反法律、行政法规这两种法律规范性文件的强制性规定才会导致合同无效，而不包括如地方性法规、部门规章等下位法的强制性规定。 三、无效的免责条款 免责条款，是当事人在合同中确立的排除或限制其未来责任的条款。合同中的下列免责条款无效 （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 二、导致合同变更与撤销的原因 （一）重大误解 （二）显失公平 （三）因欺诈、胁迫而订立的合同 （四）乘人之危而订立的合同未损害国家利益。 2、注意请求的对象既可以是人民法院，也可以是仲裁机构。 （三）撤销权的消灭（同债权人撤销债务人危害其债权的不当行使） 合同法第55条规定，“有下列情形之一的，撤销权消灭 1．具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权； 2．具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。” 二、效力待定合同的类型及其处理 （一）限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同 若限制民事行为能力人未经其法定代理人事先同意，独立签订了其依法不能独立签订的合同，则构成效力待定合同，但是纯获利益的合同除外（比如赠与和同）。 此类效力待定合同须经过限制民事行为能力人的法定代理人行使追认权予以追认后才有效。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认；法定代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同没有效力。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利；撤销应当以通知的方式作出。 （3）与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同（比如学生之间的善意合同） （二）无权代理人以被代理人名义订立的合同 行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后仍以被代理人的名义与相对人订立合同，未经代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认；被代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同没有效力。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式作出。 1．注意掌握无权代理的三种情形，包括没有代理权、超越代理权或代理权终止。 2．表见代理具有以下特点 （1）表见代理在性质上属于无权代理，但善意相对人有理由相信行为人有代理权。 （2）表见代理虽属无权代理，但其后果却是代理行为有效。 （三）越权订立的合同 合同法第50条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。” 任何一个单位都有自己的组织结构，组织设计里面都包含组织权限分工。每个岗位都有自己的责任和权利。如果超越了自己的权力范围而为民事行为，其行为就不是必然有效的行为了。这种行为是否有效，需要结合其它因素确定。 超越权限订立的合同是否有效取决于相对人是否知道行为人超越权限。如果明知其超越权限还依然与之签订合同，合同就是无效的；如果不知道其越权而与之签订合同，则合同就是有效的。 （四）无处分权人所订立合同 所有权人或法律授权的人才能对财产行使处分权，如财产的转让、赠与等。无处分权人只能对财产享有占有、使用权。无处分权人处分他人财产与相对人订立的合同，经权利人追认或者无权处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。无处分权人与相对人订立的合同，若未获追认或者无权处分人在订立合同后未获处分权，则该合同不生效。 2Z202041掌握合同履行的规定（三）合同条款空缺 3．解决合同条款空缺的具体规定 （1）适用于普通商品的具体规定 依据合同法第62条，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定 1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 3）履行地点不明确给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行（这种情况需要自己提货）。 4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 （2）适用于政府定价或者政府指导价商品的具体规定 政府定价是指对于一些特殊的商品，政府不允许当事人根据供给和需求自行决定价格，而是由政府直接为该商品确定价格。 政府指导价是指对于一些特殊的商品，政府不允许当事人根据供给和需求自行决定价格，而是由政府直接为该商品确定价格的浮动区间。 政府定价或者政府指导价的商品由于其具有自身的特殊性，合同法作出了单独规定。合同法第63条规定“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。” （适用的价格应不利于违约方） 三、不安抗辩权 （一）不安抗辩权的概念 不安抗辩权，是指先履行合同的当事人一方因后履行合同一方当事人欠缺履行债务能力或信用，而拒绝履行合同的权利。 （二）不安抗辩权的成立要件 1．双方当事人基于同一双务合同而互负债务。 2．债务履行有先后顺序，且由履行顺序在先的当事人行使。 3．履行顺序在后的一方履行能力明显下降，有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。 4．履行顺序在后的当事人未提供适当担保 （三）不安抗辩权行使与效力 中止履行的一方，即行使不安抗辩权的一方负有对相对人欠缺信用、欠缺履行能力的举证责任。 合同法69条规定“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。” 一、代位权的概念和特征 代位权，是指债权人为了保障其债权不受损害，而以自己的名义代替债务人行使债权的权利。 合同法第73条规定“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。” 一、撤销权的概念 所谓撤销权，是指因债务人实施了减少自身财产的行为，对债权人的债权造成损害，债权人可以请求法院撤销债务人该行为的权利。 合同法第74条规定“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。” 抗辩权（不管是哪一种抗辩权）都是由债务人行使的；代位权只能由债权人行使；撤销权只能由债权人行使。债务转移，是指在不改变合同权利义务内容基础上，承担合同义务的当事人将其义务转由第三人承担。 （二）债务转移的条件 1．被转移的债务有效存在。 2．被转移的债务应具有可转移性 3．须经债权人同意 （五）合同解除的法律后果 1．尚未履行的债务，终止履行。 合同解除后，发生合同效力消灭的效果，因此，尚未履行的义务也随合同效力消灭而丧失履行的基础。 2．已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 二、承担违约责任的基本形式 合同法第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 三、违约金与定金 违约金，是指当事人在合同中或合同订立后约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱。违约金可分为约定违约金和法定违约金。 合同法第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。” 定金，是合同当事人一方预先支付给对方的款项，其目的在于担保合同债权的实现。定金是债权担保的一种形式，定金之债是从债务，因此，合同当事人对定金的约定是一种从属于被担保债权所依附的合同的从合同。 合同法第115条规定“当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。” （三）违约金与定金的选择 违约金存在于主合同之中，定金存在于从合同之中。它们可能单独存在，也可能同时存在。 合同法第116条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。” 四、承担违约责任的特殊情形 （一）先期违约 先期违约，也叫预期违约，是指当事人一方在合同约定的期限届满之前，明示或默示其将来不能履行合同。 合同法第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。” 先期违约的构成要件有 1．违约的时间必须在合同有效成立后至合同履行期限截止前； 2．违约必须是对根本性合同义务的违反，即导致合同目的落空。 二、保证人的资格条件 担保法第7条规定“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。” 同时，担保法也规定了下列单位不可以作保证人 （一）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 （二）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 （三）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 四、保证期间 保证期间是指保证人承担保证责任的期间。 担保法规定一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 三、定金的生效条件 （一）主合同有效 （二）发生交付定金的行为 定金合同为实践性合同，如果只有双方当事人的意思表示一致，而没有一方向另一方交付定金的交付行为，定金合同不能生效。担保法第90条规定“当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。” （三）定金的比例符合法律规定定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。 1、法律规定定金应当采用书面形式，即定金合同也是要式的，也是践成合同，起生效时间并非从订立合同之日起，而是从实际交付之日起，即“交付生效”。 一、仲裁的概念 仲裁指发生争议的当事人（申请人与被申请人），根据其达成的仲裁协议，自愿将该争议提交中立的第三者（仲裁机构）进行裁判的争议解决的方式。 仲裁法的调整范围仅限于民商事仲裁，即“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权纠纷”仲裁，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁不受仲裁法的调整。此外，根据仲裁法第3条的规定“下列纠纷不能仲裁 （一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷； （二）依法应当由行政机关处理的行政争议。 二、仲裁的基本特点 （一）自愿性（二）专业性（三）灵活性（四）保密性（五）快捷性（六）经济性（七）独立性 一、诉讼管辖 3．专属管辖 专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖。专属管辖是排他性管辖，排除了诉讼当事人协议选择管辖法院的权利。专属管辖与一般地域管辖和特殊地域的关系是凡法律规定为专属管辖的诉讼，均适用专属管辖。 其中，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。掌握“建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖”。 一、财产保全 （一）财产保全的概念 财产保全，是指遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形从而将会造成对利害关系人权益的损害或可能使人民法院的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，对有关财产采取保护措施的制度。 （二）财产保全的种类 财产保全有两种，即诉前财产保全和诉讼财产保全。 1．诉前财产保全。 诉前财产保全，是指在起诉前，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制措施。采取诉前保全，须符合下列条件 （1）必须是紧急情况，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。 （2）必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请，法院不依职权主动采取财产保全措施。 （3）申请人必须提供担保，否则，法院驳回申请。 人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。裁定采取诉前财产保全措施的，应当立即开始执行。当事人不服人民法院财产保全裁定的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。 2．诉讼财产保全,是指人民法院在诉讼过程中，为保证将来生效判决的顺利执行，对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施。采取诉讼财产保全,应符合下列条件 （1）可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件。 （2）须在诉讼过程中应当事人提出申请，或者必要时法院也可依职权作出。 （3）人民法院可以责令申请人提供担保。 若情况紧急时，人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。 被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。 （四）财产保全措施 财产保全措施有查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。 二、先予执行 （一）先予执行的概念 先予执行，是指人民法院对某些民事案件在作出终局判决前，为了解决权利人的生活或生产经营急需，根据其申请，裁定另一方当事人预先履行一定义务的诉讼措施。 （二）先予执行的适用范围。 1．追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的； 2．追索劳动报酬的； 3．因情况紧急需要先予执行的。” （三）先予执行的适用条件 1．当事人之间权利义务关系明确。 2．申请人有实现权利的迫切需要，不先予执行将严重影响申请人的正常生活或生产经营。 3．被申请人有履行能力。 4．申请人向人民法院提出了申请，人民法院不得依职权适用。 5．在诉讼过程中。人民法院应当在受理案件后终审判决前采取。 （四）先予执行的范围 先予执行应当仅限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营急需为限。 人民法院适用普通程序审理的案件，应在立案之日起6个月内审结，有特殊情况需延长的，由本院院长批准，可延长6个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。 （二）仲裁协议无效的情形 1．以口头方式订立的仲裁协议无效。仲裁协议必须以书面方式订立，以口头方式订立的仲裁协议不受法律保护。 2．约定的仲裁事项超过法律规定的仲裁范围。根据法律规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。 3．无民事行为能力人或者限制行为能力人订立的仲裁协议无效。 4．一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的，该仲裁协议无效。 5．仲裁协议对仲裁事项、仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人对此又达不成补充协议的，仲裁协议无效。 （二）仲裁员的产生 1．合议仲裁庭仲裁员的产生 根据仲裁法第31条的规定，当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。 2．独任仲裁庭仲裁员的产生 独任仲裁员应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定该独任仲裁员。当事人没有